□幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的“明知”既包括行為人主觀(guān)上確切知道他人系利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，也包括主觀(guān)上知道他人可能利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，兩者在主觀(guān)上都要求行為人知道，只是知道他人是否會(huì)利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪以及具體實(shí)施什么犯罪的認(rèn)識(shí)程度不同，前者明知的對(duì)象和內(nèi)容具有確定性，而后者明知的對(duì)象和內(nèi)容具有不確定性，兩者都符合故意犯罪的概念，也符合責(zé)任主義原理。

　　為嚴(yán)厲打擊整治涉“兩卡”違法犯罪活動(dòng)，堅(jiān)決遏制電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪高發(fā)態(tài)勢(shì)，2020年10月10日，國(guó)務(wù)院部際聯(lián)席會(huì)議決定在全國(guó)范圍內(nèi)開(kāi)展“斷卡”行動(dòng)。行動(dòng)開(kāi)展以來(lái)，一些相關(guān)的涉嫌違法犯罪分子紛紛被抓獲歸案，有效地遏制這類(lèi)網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的蔓延。

　　在司法實(shí)踐中，要以什么罪名來(lái)追究這類(lèi)犯罪嫌疑人、被告人的刑事責(zé)任，不同司法機(jī)關(guān)的認(rèn)定并不相同，有的司法機(jī)關(guān)認(rèn)定構(gòu)成上游犯罪的共犯（從犯），有的司法機(jī)關(guān)認(rèn)定構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，而有的司法機(jī)關(guān)則認(rèn)為構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。由于這些下游犯罪都是故意犯罪，主觀(guān)上都要求行為人具備明知的認(rèn)識(shí)因素，但由于明知的對(duì)象、內(nèi)容以及程度不同，不同司法機(jī)關(guān)根據(jù)不同案件事實(shí)和證據(jù)就會(huì)作出不同的判斷和認(rèn)定。由于這三種犯罪的法定刑相差很大，選擇適用不同的罪名意味著被告人要面臨不同的刑罰，直接影響了刑罰的公正。因此，有必要加強(qiáng)對(duì)刑法分則中有關(guān)明知的研究。本文以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪為例，分析本罪中“明知”的真實(shí)含義。 

　　我國(guó)刑法第14條規(guī)定：“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪?！边@是刑法總則對(duì)犯罪故意概念的規(guī)定，其中，認(rèn)識(shí)因素要求行為人主觀(guān)上具備明知，意志因素是希望或者放任危害結(jié)果的發(fā)生。刑法總則關(guān)于犯罪故意概念的規(guī)定對(duì)刑法分則故意犯罪主觀(guān)認(rèn)知內(nèi)容的理解具有一般指導(dǎo)意義，但在刑法分則中，為了提醒司法人員注意，防止客觀(guān)歸罪，立法者針對(duì)個(gè)別犯罪的主觀(guān)內(nèi)容又特別強(qiáng)調(diào)了要有明知，這是刑法分則的注意規(guī)定。例如，刑法修正案（九）新增加的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，刑法第287條之二第1款規(guī)定：“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”如何理解這里的明知的對(duì)象、內(nèi)容和程度，不僅涉及罪與非罪的區(qū)分，還可能涉及此罪與彼罪的界限，因此，就顯得具有特別的意義。 

　　現(xiàn)在司法解釋慢慢轉(zhuǎn)向認(rèn)為“明知”不包括應(yīng)當(dāng)知道的情形，因?yàn)閼?yīng)當(dāng)知道就包含著行為人主觀(guān)上有可能事實(shí)上就真的不明知，不具備故意犯罪的認(rèn)識(shí)因素，有可能構(gòu)成過(guò)失犯罪（應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)因?yàn)槭韬龃笠舛鴽](méi)有預(yù)見(jiàn)的過(guò)失犯罪）。但也有一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，要將這里的“明知”理解為包括知道和可能知道或者或許知道，但這種解釋仍然沒(méi)有揭示出“明知”的真實(shí)含義，也不符合責(zé)任主義的原理。因?yàn)椴还苁强赡苤溃€是或許知道，都包含著行為人事實(shí)上可能有不知道的情形，如果行為人主觀(guān)上確實(shí)不知道他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，則還是不能認(rèn)定構(gòu)成本罪，否則，就是客觀(guān)歸罪，違反了主觀(guān)與客觀(guān)相統(tǒng)一的刑法基本原則。 

　　筆者認(rèn)為，要真正理解幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中“明知”的確切含義，就必須結(jié)合2019年11月1日起施行的最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（下稱(chēng)《解釋》）的規(guī)定進(jìn)行判斷，《解釋》沒(méi)有采取以往司法解釋將明知解釋為“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的做法，而是采取了主觀(guān)明知的推定規(guī)則，這是司法解釋的巨大進(jìn)步，也更符合刑法第14條關(guān)于故意犯罪概念的規(guī)定。例如，《解釋》第11條規(guī)定：為他人實(shí)施犯罪提供技術(shù)支持或者幫助，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，但是有相反證據(jù)的除外：（一）經(jīng)監(jiān)管部門(mén)告知后仍然實(shí)施有關(guān)行為的；（二）接到舉報(bào)后不履行法定管理職責(zé)的；（三）交易價(jià)格或者方式明顯異常的；（四）提供專(zhuān)門(mén)用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術(shù)支持、幫助的；（五）頻繁采用隱蔽上網(wǎng)、加密通信、銷(xiāo)毀數(shù)據(jù)等措施或者使用虛假身份，逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查的；（六）為他人逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查提供技術(shù)支持、幫助的；（七）其他足以認(rèn)定行為人明知的情形。 

　　顯然，鑒于網(wǎng)絡(luò)上游犯罪的隱蔽性和復(fù)雜性，公安機(jī)關(guān)要收集上游犯罪以及下游犯罪行為人主觀(guān)是否明知的直接證據(jù)比較困難，檢察院承擔(dān)直接證明下游犯罪行為人主觀(guān)明知的舉證責(zé)任難度較大，從而不利于懲罰和打擊這類(lèi)犯罪，使得司法解釋對(duì)本罪行為人主觀(guān)上是否明知只能采取推定規(guī)則，即從客觀(guān)情形或者間接證據(jù)來(lái)推定行為人主觀(guān)是否明知，只要案件或者行為人具備了《解釋》所列舉的七種情形，控方就可以推定行為人主觀(guān)上明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，就具備了本罪的主觀(guān)歸責(zé)要素，除非被告人或者辯護(hù)人有相反證據(jù)足以駁斥或者推翻這種推定，這種知道可以理解為一種推定明知。最高人民法院研究室周加海、喻海松作為《解釋》的主要起草者，在《〈關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋〉的理解與適用》一文有關(guān)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的主觀(guān)明知推定規(guī)則的問(wèn)題上，就明確指出：根據(jù)刑法第二百八十七條之二的規(guī)定，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪以行為人“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”為前提。經(jīng)研究認(rèn)為，對(duì)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪主觀(guān)明知的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)結(jié)合一般人的認(rèn)知水平和行為人的認(rèn)知能力，相關(guān)行為是否違反法律的禁止性規(guī)定，行為人是否履行管理職責(zé)，是否逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查，是否因同類(lèi)行為受過(guò)處罰，以及行為人的供述和辯解等情況進(jìn)行綜合判斷，才能將中立的網(wǎng)絡(luò)幫助行為排除在犯罪之外。根據(jù)司法實(shí)踐的情況，《解釋》第11條總結(jié)了主觀(guān)明知的推定情形，只要求控方的舉證達(dá)到確能根據(jù)間接證據(jù)證明行為人主觀(guān)上“明確知道”的程度，就可以認(rèn)定行為人主觀(guān)上具備明知的認(rèn)識(shí)因素。 

　　可見(jiàn)，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的“明知”既包括行為人主觀(guān)上確切知道他人系利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，也包括主觀(guān)上知道他人可能利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，前者行為人主觀(guān)上既然已經(jīng)知道了他人會(huì)利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，還提供各種各樣的幫助，在意志因素上是持一種希望的心態(tài)，構(gòu)成了直接故意犯罪；而后者行為人主觀(guān)上知道他人可能會(huì)利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，還提供各種各樣的幫助，在意志因素上是持一種放任的心態(tài)，構(gòu)成間接故意犯罪，二者在主觀(guān)上都要求行為人知道，只是知道他人是否會(huì)利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪以及具體實(shí)施什么犯罪的認(rèn)識(shí)程度不同，前者明知的對(duì)象和內(nèi)容具有確定性，而后者明知的對(duì)象和內(nèi)容具有不確定性，換言之，不管是知道他人會(huì)利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，還是知道他人可能會(huì)利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，還提供各種各樣的幫助，都符合故意犯罪的概念，也符合責(zé)任主義原理。 

　　這里的可能知道與知道可能并不是簡(jiǎn)單的文字表述的差別，而是有著不同的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，即二者所強(qiáng)調(diào)的對(duì)象和內(nèi)容并不相同，前者強(qiáng)調(diào)的是行為人主觀(guān)上是否明知存在著一種不確定狀態(tài)，即可能知道，也可能不知道，只有可能知道了才能認(rèn)定行為人主觀(guān)上具備了明知，而可能不知道則不能認(rèn)定行為人主觀(guān)上具備了明知，并不符合故意犯罪的概念；而后者強(qiáng)調(diào)的是行為人主觀(guān)上還是明知的，只是他人是不是或者會(huì)不會(huì)利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪以及具體實(shí)施什么犯罪處于一種不確定的狀態(tài)，只要行為人在認(rèn)識(shí)到了這種不確定的狀態(tài)下，還采取了聽(tīng)之任之、不聞不問(wèn)的態(tài)度，就具備了犯罪故意中放任的意志因素，構(gòu)成了間接故意。對(duì)此，張明楷教授在對(duì)刑法第312條掩飾、隱瞞犯罪所得收益罪中“明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益”的解釋上，也是認(rèn)為包括明知肯定是贓物和明知可能是贓物，其中，明知可能是贓物，是指行為人根據(jù)有關(guān)事項(xiàng)，認(rèn)識(shí)到可能是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，但又不能充分肯定其為贓物。因此，行為人對(duì)贓物的認(rèn)識(shí)不要求是確定，只要認(rèn)識(shí)到或者是贓物、可能是贓物即可，而不是要求行為人可能認(rèn)識(shí)到是贓物，因?yàn)榭赡苷J(rèn)識(shí)到是贓物完全包含著行為人可能不知道是贓物，從而不構(gòu)成故意犯罪的情形。但司法實(shí)踐中往往很不注意區(qū)分可能知道與知道可能的含義，甚至將二者混同使用，以可能知道代替知道可能，從而就會(huì)在無(wú)形當(dāng)中降低了證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)，把那些事實(shí)上真的可能不知道他人會(huì)利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪的行為當(dāng)成犯罪來(lái)處理，從而冤枉無(wú)辜，造成冤假錯(cuò)案。 

　?。ㄗ髡邽槿A僑大學(xué)法學(xué)院副教授）

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    正義網(wǎng)：http://news.jcrb.com/jszx/202011/t20201110_2222035.html

    光明網(wǎng)：http://m.gmw.cn/2020-11/10/content_1301783828.htm

    求是網(wǎng)：http://www.qstheory.cn/books/2020-11/10/c_1126719823.htm